الفصل الثالث

في نوعه .

- وأما نوع nindex.php?page=treesubj&link=11485الخلع : فجمهور العلماء على أنه طلاق ، وبه قال مالك ، وأبو حنيفة سوى بين الطلاق والفسخ . وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : هو فسخ ، وبه قال أحمد ، وداود ومن الصحابة nindex.php?page=showalam&ids=11ابن عباس . وقد روي عن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي أنه كناية ، فإن أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا كان فسخا ، وقد قيل عنه في قوله الجديد : إنه طلاق .

وفائدة الفرق : هل يعتد به في التطليقات أم لا ؟ وجمهور من رأى أنه طلاق يجعله بائنا ، لأنه لو كان للزوج في العدة منه الرجعة عليها لم يكن لافتدائها معنى . وقال nindex.php?page=showalam&ids=11956أبو ثور : إن لم يكن بلفظ الطلاق لم يكن له عليها رجعة ، وإن كان بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة .

احتج من جعله طلاقا بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة للزوج في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره ، وهذا راجع إلى الاختيار فليس بفسخ .

واحتج من لم يره طلاقا بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال : nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=229الطلاق مرتان ثم ذكر الافتداء ، ثم قال : nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=230فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره . فلو كان الافتداء طلاقا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا بعد زوج هو الطلاق الرابع

وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع بالتراضي ، قياسا على فسوخ البيع : ( أعني : الإقالة ) .

وعند المخالف أن الآية إنما تضمنت حكم الاقتداء على أنه شيء يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شيء غير الطلاق .

فسبب الخلاف : هل اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع الفسخ أم ليس يخرجها ؟ .

الْفَصْلُ الثَّالِثُ

فِي نَوْعِهِ .

- وَأَمَّا نَوْعُ nindex.php?page=treesubj&link=11485الْخُلْعِ : فَجُمْهُورُ الْعُلَمَاءِ عَلَى أَنَّهُ طَلَاقٌ ، وَبِهِ قَالَ مَالِكٌ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ سَوَّى بَيْنَ الطَّلَاقِ وَالْفَسْخِ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ : هُوَ فَسْخٌ ، وَبِهِ قَالَ أَحْمَدُ ، وَدَاوُدُ وَمِنَ الصَّحَابَةِ nindex.php?page=showalam&ids=11ابْنُ عَبَّاسٍ . وَقَدْ رُوِيَ عَنِ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ أَنَّهُ كِنَايَةٌ ، فَإِنْ أَرَادَ بِهِ الطَّلَاقَ كَانَ طَلَاقًا وَإِلَّا كَانَ فَسْخًا ، وَقَدْ قِيلَ عَنْهُ فِي قَوْلِهِ الْجَدِيدِ : إِنَّهُ طَلَاقٌ .

وَفَائِدَةُ الْفَرْقِ : هَلْ يُعْتَدُّ بِهِ فِي التَّطْلِيقَاتِ أَمْ لَا ؟ وَجُمْهُورُ مَنْ رَأَى أَنَّهُ طَلَاقٌ يَجْعَلُهُ بَائِنًا ، لِأَنَّهُ لَوْ كَانَ لِلزَّوْجِ فِي الْعِدَّةِ مِنْهُ الرَّجْعَةُ عَلَيْهَا لَمْ يَكُنْ لِافْتِدَائِهَا مَعْنًى . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=11956أَبُو ثَوْرٍ : إِنْ لَمْ يَكُنْ بِلَفْظِ الطَّلَاقِ لَمْ يَكُنْ لَهُ عَلَيْهَا رَجْعَةٌ ، وَإِنْ كَانَ بِلَفْظِ الطَّلَاقِ كَانَ لَهُ عَلَيْهَا الرَّجْعَةُ .

احْتَجَّ مَنْ جَعَلَهُ طَلَاقًا بِأَنَّ الْفُسُوخَ إِنَّمَا هِيَ الَّتِي تَقْتَضِي الْفُرْقَةَ الْغَالِبَةَ لِلزَّوْجِ فِي الْفِرَاقِ مِمَّا لَيْسَ يَرْجِعُ إِلَى اخْتِيَارِهِ ، وَهَذَا رَاجِعٌ إِلَى الِاخْتِيَارِ فَلَيْسَ بِفَسْخٍ .

وَاحْتَجَّ مَنْ لَمْ يَرَهُ طَلَاقًا بِأَنَّ اللَّهَ تَبَارَكَ وَتَعَالَى ذَكَرَ فِي كِتَابِهِ الطَّلَاقَ فَقَالَ : nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=229الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ ثُمَّ ذَكَرَ الِافْتِدَاءَ ، ثُمَّ قَالَ : nindex.php?page=tafseer&surano=2&ayano=230فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ . فَلَوْ كَانَ الِافْتِدَاءُ طَلَاقًا لَكَانَ الطَّلَاقُ الَّذِي لَا تَحِلُّ لَهُ فِيهِ إِلَّا بَعْدَ زَوْجٍ هُوَ الطَّلَاقُ الرَّابِعُ

وَعِنْدَ هَؤُلَاءِ أَنَّ الْفُسُوخَ تَقَعُ بِالتَّرَاضِي ، قِيَاسًا عَلَى فُسُوخِ الْبَيْعِ : ( أَعْنِي : الْإِقَالَةَ ) .

وَعِنْدَ الْمُخَالِفِ أَنَّ الْآيَةَ إِنَّمَا تَضَمَّنَتْ حُكْمَ الِاقْتِدَاءِ عَلَى أَنَّهُ شَيْءٌ يَلْحَقُ جَمِيعَ أَنْوَاعِ الطَّلَاقِ لَا أَنَّهُ شَيْءٌ غَيْرُ الطَّلَاقِ .

فَسَبَبُ الْخِلَافِ : هَلِ اقْتِرَانُ الْعِوَضِ بِهَذِهِ الْفُرْقَةِ يُخْرِجُهَا مِنْ نَوْعِ فُرْقَةِ الطَّلَاقِ إِلَى نَوْعِ الْفَسْخِ أَمْ لَيْسَ يُخْرِجُهَا ؟ .