الفصل الثالث
في نوعه .
- وأما نوع : فجمهور العلماء على أنه طلاق ، وبه قال الخلع مالك ، وأبو حنيفة سوى بين الطلاق والفسخ . وقال : هو فسخ ، وبه قال الشافعي أحمد ، وداود ومن الصحابة . وقد روي عن ابن عباس أنه كناية ، فإن أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا كان فسخا ، وقد قيل عنه في قوله الجديد : إنه طلاق . الشافعي
وفائدة الفرق : هل يعتد به في التطليقات أم لا ؟ وجمهور من رأى أنه طلاق يجعله بائنا ، لأنه لو كان للزوج في العدة منه الرجعة عليها لم يكن لافتدائها معنى . وقال : إن لم يكن بلفظ الطلاق لم يكن له عليها رجعة ، وإن كان بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة . أبو ثور
احتج من جعله طلاقا بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة للزوج في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره ، وهذا راجع إلى الاختيار فليس بفسخ .
واحتج من لم يره طلاقا بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال : الطلاق مرتان ثم ذكر الافتداء ، ثم قال : فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره . فلو كان الافتداء طلاقا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا بعد زوج هو الطلاق الرابع
وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع بالتراضي ، قياسا على فسوخ البيع : ( أعني : الإقالة ) .
وعند المخالف أن الآية إنما تضمنت حكم الاقتداء على أنه شيء يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شيء غير الطلاق .
فسبب الخلاف : هل اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع الفسخ أم ليس يخرجها ؟ .